最高法：实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼（20180528）
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最高法：实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼（20180528）
根据最高人民法院（2018）最高法民申1808号王强与贵州建工集团第四建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书整理，案例来源于中国裁判文书网。
一焦点提示
实际施工人对违法分包人享有到期债权，违法分包人未通过诉讼或仲裁途径向发包人主张债权，直接影响实际施工人实现债权的，实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼。
二裁判要点
最高人民法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。故王强向谢向阳主张债权不能实现的，如谢向阳怠于行使其自身的债权，王强还可以行使债权人之代位权，本案建工四公司未承担连带清偿责任不影响实际施工人王强的权利救济。
三裁判文书
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：王强，男，汉族，1970年12月11日出生，住贵州省安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：王磊，贵州韬励律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏频，贵州韬励律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：贵州建工集团第四建筑有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区望城路4号。
法定代表人：何永安，该公司董事长。
一审被告：安顺市顺成市场开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区产业园区两六路董家庄村。
法定代表人：吴毅，该公司董事长助理。
一审被告：袁朝凯，男，汉族，1974年9月15日出生，住贵州省安顺市。
一审被告：谢向阳，男，汉族，1977年4月25日出生，住四川省都江堰市。
一审第三人：杨革平，男，汉族，1972年6月6日出生，住贵州省安顺市西秀区。
一审第三人：张挺，男，汉族，1969年7月30日出生，住四川省蓬溪县。
一审第三人：石汝坤，男，汉族，1966年3月27日出生，住贵州省安顺市西秀区。
再审申请人王强因与被申请人贵州建工集团第四建筑有限责任公司（以下简称建工四公司）及一审被告安顺市顺成市场开发有限公司、袁朝凯、谢向阳以及一审第三人杨革平、张挺、石汝坤建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2017）黔民终260号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
王强申请再审称，二审适用法律错误。（一）由于层层的分包导致涉案的相关合同都应是属于无效合同，二审却针对无效合同适用《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定，即合同成立以及合同相对性的原则来进行裁判。本案应适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案各方当事人之间应该均没有合同关系，不应该适用《中华人民共和国合同法》第八条第一款的相关规定。（二）二审错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，对该规定的正确适用应该是建工四公司系施工方、违法分包人，其违法分包的行为应该对实际施工人应得的工程款承担连带清偿责任。综上，王强依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，向本院申请再审。
本院经审查认为，王强关于本案各方当事人之间均没有合同关系，不应该适用《中华人民共和国合同法》第八条第一款的相关规定的再审申请理由，不能成立。合同无效不能等同于没有合同关系。合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可得主张突破合同相对性的理由。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。故王强向谢向阳主张债权不能实现的，如谢向阳怠于行使其自身的债权，王强还可以行使债权人之代位权，本案建工四公司未承担连带清偿责任不影响实际施工人王强的权利救济。
综上，王强的再审申请理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回王强的再审申请。
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